【要点提示】被告不具备以规定的特定形式去干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯彩票行业特定的许可证制度和市场准入制度，仅仅是庄家与投注者利用“六合彩”开奖号码进行的对赌行为，因而不能认定为非法经营行为。

【案例索引】一审：（2012）肇四法刑初字第14号

【案情】

公诉机关：四会市人民检察院

被告人：何XX

被告人何XX赌博一案，四会市人民检察院以四检刑诉（2011）第229号起诉书于2011年12月1日向四会市人民法院提起公诉。

四会市人民法院经审理查明，被告人何XX于2010年10月至2011年11月6日期间，在其经营的好好超市，多次收受田XX、龙XX、杨XX、何XX等人的“六合彩”投注，然后汇总报给上线“码老板”， 从中获得投注总额10%的收益。累计投注总额51530元，非法获利约5000元。2011年11月6日，公安干警抓获被告人何XX，并缴获投注登记薄5本、投注收据70张、投注汇总单1张。

【审判】

被告人何XX无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，罪名成立，应予采纳。被告人何XX能如实供述自己罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第七十二条、第五十二条的规定，判决如下：

被告人何XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元（己缴）。

判决后，被告人未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉。

【评析】

本案中，被告的行为构成非法经营罪还是赌博罪？

首先，从非法经营罪的构成来看，非法经营罪，是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。客观方面表现为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制的物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。由此不难看出设立非法经营罪是为保护市场正当竞争秩序的立法本意，非法经营的对象是国家专营专卖或者限制自由买卖的特定物品，由于这些特定物品的经营直接关系国计民生或者国家经济命脉，所以门槛很高，为此国家设定了专营专卖或者限制许可制度，如食盐、烟草、药品销售等。但无论是专营专卖还是限制经营都应当是国家允许经营的对象，因此在非法经营的背后，都存在一个容许合法经营的市场的前置条件，否则，就不存在对正当经营的市场秩序的破坏。国家不予保护、根本禁止经营的对象就不能以非法经营罪定罪。而六合彩在国内正是被明令禁止经营的，国家将其与赌球、赌马并列为禁止参与的赌博活动，因此在缺乏合法经营的市场前置条件下，销售六合彩何以谈得上是非法经营行为？  
　　其次，本案中被告利用的是六合彩的中奖号码进行猜码的六合彩外围赌博活动，并未通过彩票形式进行销售、发行，不具备以规定的特定形式去干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯彩票行业特定的许可证制度和市场准入制度，仅仅是庄家与投注者利用“六合彩”开奖号码进行的对赌行为，因而不能认定为非法经营行为。 
    最后，根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的……本案被告的行为属于上述情形之一，因此，从赌博罪的构成要件上来看，被告以营利为目的，组织多人多次聚众赌博，侵害了社会善良风俗和社会管理秩序，应构成赌博罪。

审判员：关韬 

作者单位：四会市人民法院

作者：夏睿娜