【问题提示】本案中，被告的行为构成赌博罪还是开设赌场罪？

【要点提示】本案被告人在四会市东城区沙田居委会沙田园三路二街十五座9号内开设赌场，有专门的人员负责带人参与赌博、负责派牌和抽水等，有组织且分工较为明确。营业性的为他人赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等，完全符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设赌场罪定罪量刑。

【案例索引】（2012）肇四法刑初字第164号

【案情】

公诉机关：四会市人民检察院

被告人：胡××

被告人胡××开设赌场罪一案，四会市人民检察院以四检刑诉（2012）第148号起诉书于2012年5月24日向四会市人民法院提起公诉。

四会市人民法院经审理查明，2011年10月21日至10月23日，被告人胡××在其租的位于四会市东城区沙田居委会沙田园三路二街十五座9号内开设赌场。被告人胡××为参赌人员提供了赌具扑克牌、圆台等，由案犯陈光辉（已判刑）、“捞军”、“大旺杰”（均在逃）负责带人参与赌博,邱勇（已判刑）负责派牌和抽水,许秀祥（已判刑）负责参与赌博，以赌“三公大吃小”的方式聚众赌博。10月21、22日“抽水”获利约30000元，其中被告人胡××分得13000元。2011年10月23日下午，四会市公安局民警接报后查封该赌场，现场抓获了案犯陈光辉、许秀祥、邱勇及参赌人员20多名，收缴赌具一批并缴获“水钱”10300元。

【审判】

被告人胡××的行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，罪名成立，应予采纳。被告人胡××能如实供述自己罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条的规定，判决如下：  

被告人胡××犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元（已缴）。

判决后，被告人均未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉。

【评析】

本案中，被告的行为构成赌博罪还是开设赌场罪？

赌博罪是指以营利为目的，聚众赌搏或以赌博为业的行为。开设赌场罪是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。开设赌场罪的主体是一般主体，客体、主观方面与赌博罪是一样的，客观方面表现为开设进行赌博的场所的行为。开设赌场的方式是指以营利为目的，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所、提供专门的用具让他人赌博。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博，因此，开设赌场罪中的“赌场”具有公开性，一般在一定范围内为他人知晓。而聚众赌博场所不具有吸引不特定多数人的性质，每次都需由行为人召集，其场所不具有聚众效应。开设赌场罪与赌博罪中的聚众赌博行为的区别关键在于对“赌场”的认定，即看吸引赌博的作用是“场所”发挥的还是行为人发挥的。若是“场所”自身发挥之作用，则可认定为开设赌场罪；若“场所”并不具备吸引赌博之作用，而是由行为人多次召集他人赌博的，且达到聚众赌博之追诉标准，则可认定为赌博罪。

本案被告人在四会市东城区沙田居委会沙田园三路二街十五座9号内开设赌场。有专门的人员负责带人参与赌博、负责派牌和抽水等，有组织且分工较为明确。营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等，完全符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设赌场罪定罪量刑。

合议庭成员：叶建清 关韬 赵慧虹

作者单位：四会市人民法院             作者：夏睿娜